בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8939/01
וערעור שכנגד ע"א 8939/01
| וערעור שכנגד |
| בפני: | כבוד השופטת ד' דורנר |
| כבוד השופטת ד' ביניש | |
| כבוד השופט ס' ג'ובראן |
| המערערים: | חיים אביצור ועוד 21 אח' |
| נ ג ד |
| המשיבה: | חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ |
| ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 25.9.01 בת.א. 1564/96 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' אור |
| תאריך הישיבה: | ט"ז באייר התשס"ג | (18.05.03) |
| בשם המערער: | עו"ד אברהם גל |
| בשם המשיבה: | עו"ד פז רימר |
| פסק-דין |
השופט ס' ג'ובראן:
בפנינו ערעור על פסק הדין והחלטות הביניים של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת ר' אור) שניתן בת.א. 1564/96 ביום 25.9.01. כן בפנינו ערעור שכנגד על פסק הדין.
העובדות וההליכים
- המערערים הינם שלושים וחמישה בעלי דירות בעשרים ושלוש דירות בירושלים. המערערים הגישו תביעה בבית המשפט המחוזי בירושלים, ובמסגרתה טענו כי בדירות שנמסרו להם התגלו ליקויים רבים ואי-התאמות, חלקם חמורים למדי. המערערים כולם ציינו כי פנו לעובדי חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ, היא אשר מכרה להם את הדירות (להלן: המשיבה), בקשר לליקויים ולאי-ההתאמות מספר פעמים בעל-פה ובכתב, אך התיקונים המבוקשים לא בוצעו או בוצעו שלא כהלכה, והם מוסיפים להטרידם.
- המשיבה ביקשה למחוק את התביעה על הסף, ככל שהיא נסמכת על העילות מכוח חוק המכר (דירות) תשל"ג – 1973 (להלן: חוק המכר (דירות)), משום שלטענתה אף אחד מהמערערים לא שלח הודעת אי-התאמה בדבר ליקויים או אי התאמות שנתגלו בדירתו תוך שנה מיום שהועמדה לרשותו, ובהעדר משלוח הודעה שכזו אין המערערים זכאים לסעד כספי, שכן נמנעה מהמשיבה הזדמנות נאותה לביצוע התיקונים בעצמה. המשיבה דרשה כי ינתן לה לבצע את הליקויים בעצמה ולא לחייבה בתשלום על מנת שתחסוך את עלויות הרווח והמע"מ לתשלום לקבלן חיצוני, מכח עיקרון הפחתת הנזק.
פסק דינו של בית משפט קמא
- בתאריך 11.6.98 נתן בית המשפט קמא החלטת ביניים, במסגרתה התווה מספר עקרונות אשר ינחו אותו במתן פסק הדין. במסגרת החלטה עקרונית זו קבע כי, על רוכשי הדירות להודיע לקבלן, תוך זמן סביר, על ליקויים ופגמים בבנייה שבנה, כדי לאפשר לו לתקנם במהירות ובאיכות טובה קודם שהרוכש יבצע את התיקונים בעצמו או יתבע את הקבלן לפיצוי כספי בגין ליקויי הבניה. אם ניתנה לקבלן הזדמנות נאותה לתקן את הטעון תיקון והוא נמנע מלעשות כן, או ביצע תיקונים חלקיים תוך סחבת בלתי סבירה, או באיכות לא נאותה, אין מקום לכפות על רוכש הדירה ליתן לקבלן הזדמנויות חוזרות ונשנות לבצע תיקונים שכבר ניתנה לו הזדמנות לבצעם, והוא לא ניצל את ההזדמנות בתום לב.
במסגרת פסק הדין קבע בית המשפט קמא, כי תיקונם של ליקויים בני-תיקון בדירות יבוצעו על ידי המשיבה בעצמה, על פי תנאים ומסגרת זמנים שפורטו בפסק הדין, ובפיקוח מומחה מטעם בית המשפט. עוד קבע בית המשפט, כי באם לא תעמוד המשיבה במועדים האמורים, תשלם המשיבה למערער, שלגבי דירתו חל אותו איחור, את עלות התיקונים בצירוף מס ערך מוסף וכן 40% רווח קבלן, בתוספת ריבית והצמדה. באם יסרב מערער זה או אחר לאפשר לפועלי המשיבה להיכנס לדירתו לצורך אותם התיקונים, יהא זכאי לפיצוי בשיעור שנקבע על ידי מומחה בית המשפט, ללא תוספת מע"מ ורווח הקבלן כאמור לעיל. בית המשפט לא החיל את החובה לתת הזדמנות למשיבה לבצע את התיקונים בני-התיקון על אותם בעלי דירות אשר לגביהם מצא, כי הודיעו למשיבה בכתב ובמועד על הליקויים ופסק לכל אחד מהם את עלות התיקונים שקבע מומחה בית המשפט לגביו, בתוספת מע"מ ו-50% רווח קבלן, בצירוף ריבית והצמדה למדד יוקר הבניה מיום חוות הדעת 12.2.98 ועד יום התשלום בפועל.
בית המשפט קמא קבע פיצויים בגין ליקויים שאינם בני-תיקון, על בסיס העובדה שהמשיבה קיבלה תמורה מלאה בגין דירות כפי שחובה עליה לספק מכח חוזה המכר עם רוכש זה או אחר או מכח הדין, ואין מקום שתהנה כספית מהפרת חובה זו. בית המשפט לא נתן אמון בחוות-דעת השמאי שהוגשה על ידי המערערים באשר לירידת הערך בגין ליקויים אלה, ועל כן העריך ירידת ערך זו בכוחות עצמו.
טענות הצדדים
- המערערים משיגים על קביעת בית המשפט, לפיה למשיבה זכות לבצע את התיקונים בעצמה, דבר אותו לא ביקשו, ואשר אינם מסכימים לו. לגישתם, ניתנו למשיבה הזדמנויות שונות לבצע את התיקונים, בהודעות טלפוניות ולעיתים גם בכתב, ואילו זו נכשלה בכך, אם בהתעלמותה מהתלונות, ואם בתיקון רשלני ושאינו משביע רצון של הליקויים האמורים.
עוד טוענים המערערים, כי שגה בית משפט קמא, כשהורה על מחיקת הנציגות של הבית המשותף מכתב התביעה, בטרם החלה מסכת הראיות, ואף מנע מכל אחד מהמערערים לתבוע את חלקו היחסי בעלות תיקוני הרכוש המשותף. לטענתם, ספק אם בית משפט קמא היה ער לכך, שעילת הנזק של כל מערער בעניין זה נתבעה כעילה חלופית.
בערעור שכנגד טוענת המשיבה, כי משמצא בית המשפט קמא שלא נמסרו הודעות בכתב על ידי המערערים למשיבה, לא מוצתה זכותה לביצוע התיקונים, וכי טעה בית המשפט קמא כאשר איפשר למי מהמערערים למנוע את כניסת הפועלים מטעמה לדירתו, בכפוף להפסד של רווח הקבלן והמע"מ מצידו. טוענת המשיבה, כי משלא עמד הרוכש בחובתו ולא איפשר לקבלן לעמוד בחובותיו הוא, לא יוכל הרוכש לתבוע סעד כספי. משכך מבקשת המשיבה לבטל את האפשרות לפסוק פיצויים למערערים, במידה ואלו יסרבו להכניס פועלים מטעמה לשם ביצוע התיקונים, למעט אותם המערערים אשר הגישו הודעה בכתב.
עוד טוענת המשיבה, בערעור שכנגד, כי שגה בית משפט קמא בנוגע לליקויים שאינם ברי-תיקון בקובעו, כי המשיבה תפצה בסכום של 1,000 ש"ח בגין כל סנטימטר חסר ל- 90 ס"מ, על-פי קביעת המומחה. שכן, לטענתה, הקביעה כי פרוזדור צר מ- 90 ס"מ הינה נכונה רק אם אורכו הינו 3 מ' ומעלה, ואולם בענייננו הוכח, כי אורך הפרוזדור פחות מ- 3 מ'.
דיון
- קו ברור נמתח בפסק דינו של בית המשפט קמא, קו המפריד בין רוכשים אשר הוכיחו כי נתנו הודעה בכתב, אלה הם התובעים גדעון, זינגר, חקשור ומולד, לבין התובעים אשר לא הוכיחו כי מסרו הודעה שכזו. כך נאמר בפסק הדין המחוזי:
"התובעים, ברובם המכריע, לא פנו לחפציבה בתלונות בכתב כאשר התגלו להם הליקויים בדירותיהם, שבחלקם היו חמורים – כמו רטיבות, והסתפקו בפניות בעל-פה שקשה להוכיחן, ואף בלתי סביר להמשיך בהן אם אינן נענות תוך תקופה סבירה"
ובהמשך:
"1. התובעים גדעון, זינגר, חקשור ומולד – שלחו לחפציבה מכתבי תלונה בדבר ליקויים בדירותיהם, ובכך יצאו ידי חובתם לתת לחפציבה הזדמנות לתקן, וחפציבה לא עמדה בחובתה זו.
- אי לזאת זכאים תובעים אלה להודיע כי הם מתנגדים לתיקונים שיבוצו [צ.ל. יבוצעו, ס.ג.] ע"י חפציבה, ולתבוע את קבלת עלות התיקונים לידיהם."
הפרדה זו אינה מקובלת עלי. אסביר.
חוק המכר (דירות), על פי לשונו, אינו דורש כתנאי כי ההודעה תהיה בכתב:
"4א. הודעה על אי-התאמה
(א) הקונה יהיה זכאי להסתמך על אי-התאמה –
(1) שניתן היה לגלותה בעת העמדת הדירה לרשותו, אם הודיע עליה למוכר תוך שנה מאותו מועד;
(2) …"
בהעדר מקור חיוב בחוק, המטיל על הקונה להודיע לקבלן על אי-התאמה באופן מסויים, יכול זה הראשון להודיע בכל דרך הולמת לפי נסיבות העניין, ובלבד שההודעה אכן תהיה אפקטיבית, כלומר, שתביא לידיעת המוכר את קיומה של אי-ההתאמה. בוודאי שבכלל זאת, גם הודעה טלפונית.
- על אף האמור לעיל, טוענת המשיבה כי פניות בדבר ליקויים בדירה לא יכולות להיעשות בדרך מזדמנת בעל-פה שכן, על הרוכש לפנות בכתב בהתאם להוראות חוזה הרכישה וזאת תוך זמן סביר לאחר התגלות הליקוי. לגישת המשיבה, משלא פנו המערערים באמצעות דואר רשום למשיבה, כאמור בהוראות הסכמי המכר שחתמו עמה, מן הדין להורות על דחיית תביעתם. סעיף 1.5 בחוזה המכר שבין המשיבה לכל אחד מרוכשי הדירות קובע:
" 1.5 במקרה שתוך שנה ממועד המסירה כאמור בסעיף 1.1 לעיל, יודיע הרוכש לחברה, במכתב רשום על התהוות פגמים בדירה מעבודה לקויה או משימוש בחומרים לקויים או תכנון לקוי, אזי תנקוט החברה בצעדים המתאימים כדי לתקן פגמים אלה וזאת בהתאם לדין."
איני מקבל טענה זו.
הלכה היא מלפני בית משפט זה כי אין באי-מתן הודעה בכתב או במכתב רשום כדי להשמיט את הקרקע מתחת לטענות הרוכש, על אף האמור בחוזה המכר. יפים לעניין זה דברי בית המשפט בע"א 4445/90 "עמיגור" (ניהול נכסים) בע"מ נ' מאיוסט ואח', תק-על 94(2) 674 (להלן: פרשת עמיגור), עמ' 677:
"אף אם תאמר כי ההודעה על הליקויים לא נשלחה בכתב, כאמור בחוזה, עדיין אין בכך, בנסיבות המקרה, כדי לפתור את המערערת מחבותה לתיקון הליקויים. ההודעה בכתב נדרשת כדי לוודא שהמערערת יודעת על הליקויים ותוכל לתקנם כנדרש. אך במקרה הנדון אין ספק שהמערערת ידעה על הליקויים, שהרי בפועל עסקה בתיקון הליקויים. לכן, אפילו נאמר כי לא נשלחה למערערת הודעה בכתב, יש מקום להוסיף ולומר כי המערערת ויתרה על הכתב. יתירה מזאת: האם תום לב הוא מצד המערערת לומר, מצד אחד, שידעה על הליקויים, ומצד שני שאין היא חייבת בתיקונים כיוון שלא הודיעו לה על הליקויים בכתב?"
אציין כי ניסוחו של סעיף זה בחוזה המכר אינו יוצר חובה על הרוכש להודיע במכתב רשום. הסעיף למעשה יוצר חובה על החברה לפעול במקרה של מכתב רשום שנשלח על ידי הרוכש ובו פירוט הליקויים בדירתו. הסעיף אינו קובע כי רק במקרה של הודעה במכתב רשום תפעל המשיבה לתיקון הליקויים. סעיף זה אינו – על פי לשונו, ואינו יכול – על פי כוחו, לפטור את המשיבה מחובות המוטלות עליה על פי החוק.
במאמר מוסגר אציין, כי גם לו הייתה תנייה חוזית זו מחייבת רוכש להודיע על אי-התאמה כמשמעותה לפי חוק המכר (דירות) במכתב רשום, אינני בטוח שהיא הייתה עומדת (ראו גם: א' זמיר חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, תשס"ב, עמ' 541), לאור האמור בסעיף 7א לחוק המכר (דירות), הקובע כי לא ניתן להתנות על הוראות חוק המכר (דירות) אלא לטובת הקונה. תניה חוזית שכזו, אין ספק שאינה "לטובת הרוכש", לא בתכליתה ולא ביישומה, ויש בה כדי לצמצם את זכויות הרוכש ולחייבו במתן הודעה באופן מסויים, אופן אשר אינו מתחייב מן החוק.
- הודעה בכתב, ובמכתב רשום בפרט, על אף כי מצאתי שאינה מחוייבת המציאות, טומנת בחובה יתרון חשוב לתובע, והוא זה של תיעוד הפניה, מועדה ותוכנה, וזאת כיוון שעל התובע נטל ההוכחה להראות, כי מסר למוכר הודעה על אי-ההתאמה. אך הודעה בכתב, על אף יתרונה זה, אין היא בלעדית ואין בהיעדרה כדי להביא לקביעה אוטומטית, כי הרוכש לא עמד בחובת ההודעה. אם יוכיח התובע, בדרך אחרת, כי אכן ניתנה הודעה למוכר על אי-התאמה, וכי אכן קיבל המוכר הזדמנות נאותה לבצע את התיקונים, דיינו. לדעתי, הוכחה שאינה נופלת בכוחה ובאיכותה, כי אכן פעל הרוכש בהתאם לאמור לעיל, היא בנסיונות המוכר לתקן את הליקויים בממכר.
המערערים כולם הצהירו, כי היו בקשר עם פועלים מטעם המשיבה, עם מנהל העבודה ועם אחרים מטעמה לעניין ליקויים שנתגלו בדירותיהם. מבדיקה פרטנית של התצהירים שהוגשו והעדויות שנשמעו בפני בית המשפט קמא, עולה, כי תיקונים כאלה ואחרים נעשו בדירות המערערים על ידי המשיבה לאחר מועד קבלת הדירות, ובטרם חלפה שנה, וכי התיקונים לא השביעו רצון ולא הביאו לפתרון הבעיות שהתגלו. כנגד אמירות אלה של המערערים, לא טענה המשיבה, ואף בחקירה נגדית לא נסתרו. גם מפסק דינו של בית המשפט קמא אנו למדים, כי התובעים אכן "הסתפקו בפניות בעל-פה" (עמ' 20 לפסק הדין).
העובדות העולות מתצהירי המערערים, כלשונם, וכן כפי שהובאו בתמצית על ידי בית המשפט המחוזי בנספח המצורף לפסק-דינו, מלמדות על פניות מצד המערערים, ועל תוצאתן בהתנהלות המשיבה, למשל, העובדות העולות מתצהירו של שמעון מדלעי:
"7. עובדי חפציבה ביצעו בדירה "תיקונים" במשך 6 ימים, שהיו חלקיים:
ב-23.10.95 – בנושא הרטיבות ;
ב-24.10.95 – מרחו טיח מעל הפנלים במקום להחליפם ;
ב-25.10.95 – נעשה נסיון ע"י חשמלאי (!) לישר את תקרת הסלון. פועלים ניסו לתקן סדקים בקירות חדר ההורים וסיידו את הקיר לפני התייבשות השפכטל והחלקתו, מה שגרם לחריצים מכוערים.
ב-26.10.95 – נצבעו מעקות – ללא שיוף וללא הסרת הצבע הישן. כן הצמידו פסי אלומיניום לתריסים בסיליקון ולא בברגים או בניטים, ובמקום שגוי. הפועלים לא התאימו אריחי חרסינה אלא הרכיבו להם שלבניות.
ב-27.10.95 – מלאו פועלים חורים בשיש בדבק שיש – במקום להחליפם."
[עמ' 130 לנספח לפסק-הדין]
בתצהירו של יואב מזרחי, אנו מוצאים את התיאור הבא:
"היו הצפות וסתימת ביוב למספר ימים לאחר הכניסה לדירה. דוד השמש לא פעל ומערכת הגז היתה לא תקינה, וזאת בחורף כשיש שני ילדים קטנים בבית. בעיות ניקוז לא נפתרו.
פועלי חפציבה עקרו אסלה ממקומה ולא החזירוה, ובמהלך 4 שנים לא תוקן הליקוי, ולא ניתן היה להשתמש בשירותים אלה."
[עמ' 143 לנספח לפסק-הדין]
תיאורים אלה, במהותם, לא נסתרו בחקירות הנגדיות. למותר לציין, כי אין אלה אלא דוגמאות, ותיאורים דומים להתעלמות המשיבה, או לתיקונים אשר בוצעו בצורה רשלנית, או לתיקונים חיצוניים, "קוסמטיים", אשר אין בהם לפתור את הבעיה ממש, ניתן למצוא בעדויות יתר המערערים.
במקרה דנן, נסיונות המשיבה לבצע תיקונים בדירות המערערים בהקשר לליקויים אליהם טוענים עד היום המערערים, משמיטים את הקרקע מתחת לטיעון המשיבה כי לא קיבלה כל הודעה על קיום הליקויים, ולא ניתנה לה הזדמנות לתקנם – שהרי פעלה לביצוע תיקונים אלה בפועל. ספק רב הוא בעיני אם טענה שכזו בנסיבות אלה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב המוטלת על הצדדים בקיום החיובים (ראו: א' ורדי דיני מכר דירות – ליקויי בניה והבטחת זכויות הרוכשים 1997, עמ' 87).
אין ללמוד מדברי עד כאן, כי הודעה בכתב לקבלן היא בבחינת בזבוז ואין בה כל תועלת. אשוב ואדגיש, כי לא די באמירה סתמית של רוכש דירה כי הודיע בעל-פה לקבלן על ליקויים אלה ואחרים בדירתו. אמירה שכזו, תוכנה מעורפל, וכוחה לא תמיד יעמוד לצידו של הרוכש בהנחת התשתית הנדרשת להוכחת תביעתו. מן הראוי כי הודעה מסודרת תשלח לקבלן, המיידעת אותו על כל הדרוש תיקון, ובכך יקל על הרוכש להוכיח כי אכן נתן למוכר הזדמנות נאותה למצות את זכותו לתיקונים, על פי חוק המכר (דירות).
- המשיבה מפנה לע"א 472/95 זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נ(2), 858 (להלן: פרשת זלוצין) כמקור לשלילת הסעד הכספי מרוכש אשר לא מסר הודעה במועדה, שם נאמר (בעמ' 863):
"אמנם, במקרה המתאים יש לתת למוכר אפשרות לתקן את הניתן לתיקון, הן על פי המדיניות המשפטית הרצויה, ובוודאי כאשר הדבר מתחייב מכוח הדין."
דברים אלה אמת נכוחה הם, אך לא בכך מסיים כבוד השופט א' טל. הוא מוסיף ואומר בהמשך דבריו:
"אך במה דברים אמורים, כאשר המוכר מודה בליקויים וכאשר נכונותו לתקן היא רצינית" [שם]
כאמור, על פי העקרונות שהגדיר בית המשפט קמא עצמו בהחלטתו מיום 11.6.98, כאשר ניתנה לקבלן הזדמנות לתקן את הטעון תיקון, והוא ביצע זאת באופן חלקי, תוך סחבת בלתי סבירה או באיכות שאינה נאותה, אין מקום לכפות על רוכש הדירה ליתן לקבלן הזדמנויות חוזרות ונשנות לבצע תיקונים שכבר ניתנה לו הזדמנות לבצעם. בית המשפט הרחיב בתיאור מחדלי המשיבה, בהתייחסו לאופן בו התנהלה, ובאשר למצב הדירות אשר הוציאה תחת ידיה, כפי שנמסרו למערערים. כלשון בית המשפט קמא: "ניתן לקבוע ללא היסוס כי חלק מן העבודות שביצעה חפציבה בדירות התובעים – נגועות ברשלנות פושעת ובחוסר מיומנות משווע" (עמ' 25 לפסק-הדין). מעדויות המערערים עולה, כי לא חל שינוי ממשי בהתנהלות המשיבה בבואה לבצע תיקונים בדירותיהם.
אני סבור כי הוכח שהמשיבה קיבלה את ההזדמנות הנאותה לבצע תיקונים לשביעות רצון הרוכשים, וכפי שנדרש ממנה על פי ההסכם בין הצדדים ועל פי כל דין. המשיבה לא השכילה לנצל הזדמנות זו כראוי ועל כן עומדת למערערים זכותם לקבלת הסעד הכספי אותו ביקשו, ואין לכפות עליהם כי יבוצעו בדירותיהם תיקונים נוספים על ידי המשיבה. אמנם, התיקונים שביצעה המשיבה בדירות המערערים, בלא הצלחה, חופפים באופן חלקי, ולא אחד לאחד את הליקויים המצויים כעת בדירותיהם, הדרושים תיקון, אך אין בכך כדי לסתור את הקביעה, לפיה המשיבה מיצתה זכותה, בלא הצלחה, ואיבדה את אמונם של המערערים (ראו: פרשת זלוצין, עמ' 864).
- לאור האמור לעיל, נראה לי כי ראוי לקבוע שהמשיבה תשלם לכל מערער את עלות התיקונים, שקבע המומחה מטעם בית המשפט קמא לגביו, בתוספת מע"מ ורווח הקבלן בסך 50%, ובצירוף ריבית והצמדה למדד יוקר הבניה מיום חוות הדעת – 12.2.98 ועד יום התשלום בפועל, וזאת עבור הליקויים בני-התיקון. אציין כי רווח הקבלן בסך 50% נקבע כאחוז התוספת אשר לו זכאים התובעים אשר נמצא לגביהם, בבית המשפט קמא, כי עמדו בחובת ההודעה, וכך גם המועד ממנו תתווסף הריבית וההצמדה. אני סבור שיש להשוות את מעמד המערערים כולם, ולהעמידו על הרף האמור.
מסקנותיי אלו מביאות, לדחיית טענות המשיבה, היא המערערת שכנגד, לעניין פסיקת בית המשפט קמא המאפשרת למי מהמערערים למנוע מן המשיבה להיכנס לדירתו לשם ביצוע התיקונים.
- לעניין יתר חלקי פסק הדין, בדגש על הממצאים העובדתיים בהם הכריע בית המשפט קמא – בין בקובעו ראשי נזק לגביהם לא הוכיחו התובעים את תביעתם (כגון הוצאות שלא הוגשו קבלות בגינן), ובין לעניין ראשי נזק אשר הזכאות לפיצוי בגינן נשללה (דוגמת תשלום נזקים תחת תשלום הפיצוי שהוסכם בין הצדדים בגין האיחור במסירת הדירה), אני סבור שממצאים אלה מעוגנים דיים בחומר הראיות (או היעדרו) אשר היה בפני בית המשפט ולא שוכנעתי, כי ישנו טעם מיוחד לחרוג מן הכלל השולל התערבותה של ערכאת ערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט בערכאה ראשונה (ראו: י' זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה 6), עמ' 807).
בהתאמה, איני מקבל את הטענה בערעור שכנגד, לפיה לא הוכח כי הפרוזדור אכן חורג מן הנדרש על פי דין. קביעות אלה של בית המשפט קמא מתבססות על חוות-דעת המהנדס שהוסכם על הצדדים, אשר הייתה בידי המערערת שכנגד עוד בטרם ניתן פסק הדין. השגות על חוות-דעת זו, אין מקומן בערכאת הערעור. דגש מיוחד נודע לרתיעתה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי הערכאה הדיונית כאשר אלה מסתמכים על חוות-דעתו של מומחה, לא כל שכן מומחה מטעם בית המשפט, אשר מונה בהסכמת הצדדים (ראו: פרשת עמיגור, עמ' 676 ; ע"א 323/85, מדינת ישראל נ' אברהם אליהו מזרחי, פ"ד לט(4) 185, עמ' 189). טענות כנגד מסקנותיו של המומחה חייבות למצוא ביטויין בחקירתו של העד, משלא נמצאו טענות שכאלה, איני מוצא לנכון לקבלן כעת, וטענה זו נדחית אף היא.
- לעניין הרכוש המשותף קבע בית המשפט קמא, כי משלא הוכח כי המתיימרים לייצג את נציגות הבית המשותף, הם אכן המייצגים את הנציגות, הרי שלא ידון בשאלת הרכוש המשותף, וזאת במיוחד לאור העובדה שהתובעים אינם מתגוררים כולם באותו בית משותף אלא מפוזרים במספר בתים משותפים שונים, אשר ברובם לא תבעו כלל הנציגויות של אותם הבתים המשותפים.
ההחלטה בעניין מחיקת נציגות הבית המשותף ניתנה בתאריך 29.10.97. החלטה זו ניתנת לערעור בזכות, שכן דינה כדין פסק דין עקב סופיות הדיון לגבי הנציגות. מקובלת עלי טענת המשיבה, כי חלף מועד הערעור על החלטה זו, והיא חלוטה. כמו כן, טענות לעניין הרכוש המשותף, אין מקומן בהליך זה. איני מוצא הצדקה בשלב זה, ולאור התמשכות ההליכים שנים רבות, להחזיר את ההליכים לבית המשפט המחוזי, על מנת שידון בשאלה זו. אין משמעות הדבר כי מושתקים המערערים מלטעון לעניין הרכוש המשותף בכל הליך אחר ובפני הערכאה המתאימה. בית המשפט קמא מציין מפורשות כי אין בפסק דינו כדי לקבוע ממצא פוזיטיבי כלשהו לגבי הרכוש המשותף באותם בתים. משלא נעשה מעשה בית דין בשאלה זו, הדרך פתוחה בפני מי שסבורים שבידם עילה הנוגעת לרכוש המשותף או לחלק יחסי בו, וזאת בכפוף לכל דין אחר.
- במסגרת הערעור שכנגד, טוענת המערערת שכנגד, היא המשיבה, לטעות סופר בפסק-דינו של בית המשפט קמא. ביום 4.10.01 הגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי בירושלים בקשה לתיקון טעות סופר בפסק-דינו (בש"א 8267/01), לפיה טעה בית המשפט המחוזי בקובעו, כי בדירות כהן-אביעד, חקשור, יצחק וצביה כהן ופרוז, קיים חסר מטרז' בחדרי השינה (בין 0.74 מ"ר ל- 1 מ"ר) ועל המשיבה לפצות כל מערער בגין הפרה זו בסכום השווה ל- 20,000 דולר לחסר של 1 מ"ר, ובאופן יחסי לחסר כפי שקבע מומחה בית המשפט. שכן, לטענת המשיבה חוות-דעת המומחה מטעם המערערים קבעה, כי יש לפצות כל מערער בסכום השווה ל- 2,200 דולר לחסר של 1 מ"ר. עוד מוסיפה וטוענת המשיבה, כי אין כל היגיון בקביעה זו של בית המשפט, שהרי ברור, איפוא, כי דירה בשטח של 100 מ"ר, אין עלותה 2,000,000 דולר.
בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ר' אור) הגישו המערערים, ביום 15.10.01, תגובתם לבקשה לתיקון הטעות. כמו-כן, ביום 16.10.01 הגישה המשיבה את תשובתה לתגובת המערערים. מסיבה שאינה ברורה, בבקשה זו לא ניתנה החלטה על-ידי בית המשפט המחוזי והמשיבה העלתה בקשתה זו בערעור שכנגד.
החלטנו לדון בבקשה זו במסגרת הערעורים דנן. על-פניו נראה, כי יש ממש בבקשת המשיבה. שכן, חוות-דעת המומחה, אשר הוגשה לבית המשפט המחוזי על-ידי המערערים קבעה בעניין זה, כי "מחיר הבסיס לשומה נעשה על-פי תחשיב של מחיר שוק של 2,200 דולר למ"ר.", משמע שסכום הפיצוי בעניין זה הינו סכום השווה ל- 2,200 דולר לחסר של 1 מ"ר, ובאופן יחסי לחסר. כמו-כן, אף טענת המשיבה – כי עלותה של דירה בת שטח של 100 מ"ר אינו מגיע לסכום של 2,000,000 דולר – נראית לי הגיונית. משכך, שוכנעתי, כי יש לקבל את הבקשה לתיקון טעות סופר בעניין סכום הפיצוי בגין החסר של המטרז' בחדרי השינה. לפיכך, אני מחליט, כי בדירות כהן-אביעד, חקשור, יצחק וצביה כהן, ופרוז – על המשיבה לפצות כל מערער מהמערערים הנ"ל בגין הפרה זו, בסכום השווה ל- 2,200 דולר לחסר של 1 מ"ר, ובאופן יחסי לחסר, כפי שקבע מומחה בית-המשפט.
סוף דבר
- אני מציע לחברותי לקבל את הערעור, ככל שהוא נוגע לעניין חיובם של המערערים להתיר למשיבה לבצע את תיקון הליקויים בני-התיקון בדירותיהם, ולפסוק לכל מערער את עלות התיקונים שקבע מומחה בית המשפט לגביו, כפי שמופיעה בנספח המצורף לפסק-דינו של בית המשפט קמא, בתוספת מע"מ ובתוספת 50% רווח קבלן, בצירוף ריבית והצמדה למדד יוקר הבנייה מיום חוות הדעת – 12.2.98 ועד יום התשלום בפועל. כמו-כן, הייתי אף מציע לחברותי לקבל את הערעור שכנגד רק לעניין טענת המשיבה לתיקון הטעות בסכום הפיצוי לחסר מטרז' בחדרי השינה, כאמור. יתר חלקי פסק הדין יעמדו בעינם.
איני מוצא מקום להתערב בהוצאות שנפסקו בבית המשפט קמא, שכן אין בפנינו אותו מקרה נדיר בו החלטת הערכאה הראשונה לעניין ההוצאות נראית פגומה או בלתי מתקבלת על פניה (ע"א 611/89 דרוקר זכריה חברה קבלנית נ' ויקטור נחמיאס, פ"ד מו(2) 60, עמ' 68). בגין ערעור זה תישא המשיבה בשכר טרחת עורך דין למערערים כולם, בסך כולל של 25,000 ש"ח בצירוף מע"מ כחוק.
ש ו פ ט
השופטת ד' דורנר:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופטת ד' ביניש:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.
ניתן היום, ה' באלול התשס"ג (02.09.03).
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט